Het ziet er naar uit dat we in 2021 geconfronteerd zullen worden met een toename van faillissementen die het gevolg zijn van de Corona pandemie en daaruit voortvloeiende maatregelen van de overheid. Dat betekent dat leveranciers een curator tegenover zich zullen vinden wanneer zij hun vordering in het faillissement indienen. Veel partijen doen daarbij standaard een beroep op eigendomsvoorbehoud met betrekking tot de door hen geleverde goederen, waarbij zij verwijzen naar hun algemene voorwaarden. Maar biedt dat eigenlijk wel soelaas?

Eigendomsvoorbehoud
Als ervaren curator heb ik natuurlijk al veelvuldig met het bijltje gehakt. In een faillissement doet een leverancier een beroep op eigendomsvoorbehoud met verwijzing naar de algemene voorwaarden in de hoop de bij de failliet nog aanwezige goederen terug te krijgen en daarmee de vordering te verkleinen. Het eerste wat ik dan natuurlijk doe, is deze algemene voorwaarden checken. En wat blijkt, in veel gevallen zijn de algemene voorwaarden niet van toepassing, omdat zij niet of niet correct zijn overeengekomen, niet correct ter hand zijn gesteld of zijn gepubliceerd. Dat maakt de schade voor de leverancier ten gevolge van een faillissement van een afnemer in een aantal gevallen onnodig groter.

Hoe los je dit op?
Iedere leverancier van – als het mogelijk is identificeerbare – handelsgoederen raad ik aan om bij elke nieuwe klant en voordat de handelsrelatie een aanvang neemt (dus bijvoorbeeld in de offerte), schriftelijk vast te leggen dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn. Vermeldt daarbij dat deze op de website staan gepubliceerd, dat deze met een hyperlink kunnen worden gevonden en kunnen worden gedownload en geprint en als dat niet kan dat deze worden toegezonden.

Vraag de afnemer bij de bevestiging van de offerte om schriftelijk te verklaren dat hij akkoord gaat met deze algemene voorwaarden en plaats vervolgens in ieder geval onder alle brieven, e-mails en (nieuwe) offertes de zin “op al onze overeenkomsten zijn de Algemene voorwaarden van XXXX van toepassing”. Verwijzing naar die algemene voorwaarden op facturen is in dat geval niet meer nodig, maar kan zekerheidshalve nog wel worden gedaan.

Als die voorwaarden in de tussentijd veranderen, stuur dan opnieuw een e-mail met die nieuwe voorwaarden als bijlage naar alle relaties en vraag de ontvangst van de e-mail met akkoordverklaring van de voorwaarden (kan ook door het aankruisen van een hokje) schriftelijk te bevestigen. Wat ik vaak zie is dat op de website gepubliceerde voorwaarden niet zijn gedateerd. Ik adviseer dat wel te doen en bij de bevestiging van nieuwe algemene voorwaarden te verwijzen naar de datering van die voorwaarden.

Het kan geen kwaad de algemene voorwaarden regelmatig door een advocaat te laten bestuderen op veranderingen in jurisprudentie of wetgeving. Het komt soms wel voor dat een curator algemene voorwaarden krijgt toegezonden waarin verwezen wordt naar wetsartikelen die niet meer van kracht zijn. Als een leverancier verschillende algemene voorwaarden gebruikt en niet duidelijk is welke van die voorwaarden op de overeenkomst met deze afnemer van toepassing is, kan de rechter toepasselijkheid afwijzen.

Tip!
Vraag de curator om een schriftelijke erkenning dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en vraag om een specificatie van de bij de gefailleerde aangetroffen goederen of om een afspraak om die goederen te mogen inventariseren. Het kan daarbij van groot belang zijn dat op de verpakking of op de goederen zelf is aangegeven van welke geleverde partij (ordernummer o.i.d.) deze goederen deel uit hebben gemaakt met vermelding van bijvoorbeeld een productie- of leveringsdatum.

Wordt het eigendomsvoorbehoud door de curator erkend dan is hij verplicht de goederen terug te geven dan wel – wanneer die goederen bijvoorbeeld in het kader van een mogelijke doorstart en voortzetting van de onderneming worden verbruikt – de verbruikte goederen met de leverancier af te rekenen.

Recht van reclame
Kun je geen beroep doen op een eigendomsverbehoud? Dan is het mogelijk nog niet te laat! Want bij koopovereenkomsten heeft een verkoper wiens vordering niet is betaald het recht om een beroep te doen op het recht van reclame met betrekking tot de door hem geleverde en nog bij de gefailleerde afnemer aanwezige goederen. Dat kan ook bij een faillissement tegenover een curator. Het is een recht dat in de praktijk niet of nauwelijks wordt uitgeoefend, vermoedelijk ook omdat het niet bekend is.

Een beroep op het recht van reclame moet schriftelijk worden gedaan. Het gevolg is dat de koopovereenkomst wordt ontbonden, de goederen weer eigendom worden van de leverancier en de curator verplicht is de goederen aan de leverancier terug te geven of – wanneer de curator ze heeft verbruikt in het kader van de voortzetting van de gefailleerde onderneming – een vergoeding te betalen aan de leverancier.

Nadeel van het recht van reclame is dat het niet meer kan worden ingeroepen wanneer de goederen al zijn verwerkt of zijn doorgeleverd aan een derde, tenzij die derde niet te goeder trouw is geweest en kon verwachten dat het recht van reclame zou worden uitgeoefend.
Ook kent het beroep op het recht van reclame korte vervaltermijnen, zestig dagen na aflevering van de goederen en zes weken na opeisbaar worden van de vordering. Dit zijn harde termijnen. Na deze termijnen behoeft de curator de goederen niet meer terug te geven aan de leverancier.

Geef terug!
Mijn advies is om bij indiening van de vordering bij een curator altijd een beroep te doen op het recht van reclame náást een beroep op eigendomsvoorbehoud. Het dwingt de curator om een onderzoek te doen en nog aanwezige goederen te laten inventariseren.

Het voordeel van dit recht is dat het niet behoeft te worden overeengekomen, het is een wettelijk recht. Wanneer er geen beroep op eigendomsvoorbehoud kan worden gedaan of wanneer dat beroep wordt afgewezen kan een leverancier dus nog wel een deel van door hem geleverde goederen terugkrijgen op grond van dit recht.

Daarnaast geldt natuurlijk nog steeds dat je beter het zekere voor het onzekere kunt nemen door sowieso het eigendomsvoorbehoud op te nemen in je algemene voorwaarden!