Inleiding
Onlangs werden wij in onze advisering geconfronteerd met een ondernemer die samen met zijn financieel adviseur dacht alles op orde te hebben. Dat had hij ook, behoudens het stukje met betrekking tot intercompany vorderingen. Enig schriftelijk stuk ter zake deze vordering was een grootboek in de administratie en de jaarrekening. Voorgaande vormde aanleiding voor onderhavige bijdrage.

Schriftelijke overeenkomst
Veelvuldig komt het voor dat er intercompany vorderingen zijn tussen verschillende vennootschappen in een concern dan wel tussen de vennootschap en de DGA zelf. Als sprake is van een geldlening tussen een aandeelhouder en de vennootschap of tussen een holding en een dochtermaatschappij, dan bestaat een wettelijke verplichting deze rechtshandelingen schriftelijk vast te leggen. Daarom moet in deze situaties een geldleningsovereenkomst of rekening-courant overeenkomst worden gesloten tussen de aandeelhouder/holding en de vennootschap. Door vastlegging ontstaat tevens een bewijsrechtelijk voordeel in een mogelijk later geschil met de fiscus of, in geval van een faillissement van de vennootschap, met de curator. Als er geen geldleningsovereenkomst of rekening-courant overeenkomst aanwezig is, is het lastiger te bewijzen dat sprake was van een lening. Hierdoor ontstaat de kans dat bij faillissement het aan de vennootschap geleende geld in de failliete boedel verdwijnt. Het is daarom raadzaam alsnog een leningsovereenkomst of rekening-courant overeenkomst op te stellen en te ondertekenen, indien deze ontbreekt.

Zekerheden
In het kader van de rekening-courant overeenkomst kunnen zekerheden worden bedongen, zoals een pandrecht of hypotheekrecht. Hierdoor kan bijvoorbeeld de DGA als schuldeiser deze zekerheden uitwinnen als de vennootschap als schuldenaar niet betaalt. Deze zekerheden geven de DGA eveneens een preferentie in een faillissement ten opzichte van de overige schuldeisers. De preferente schuldeisers worden namelijk eerder voldaan in een faillissement dan de concurrente schuldeisers. De zekerheden moeten wel door middel van de juiste vestigingsvereisten zijn gevestigd. Een pandrecht wordt rechtsgeldig gevestigd door middel van een notariële akte of een onderhandse akte die bij de Belastingdienst is geregistreerd. Een hypotheekrecht wordt rechtsgeldig gevestigd door een notariële akte die moet worden ingeschreven in de openbare registers. Partijen kunnen eveneens een verplichting overeenkomen dat zekerheden op eerste verzoek van de DGA als schuldeiser moeten worden gesteld. Het pand- of hypotheekrecht kan dan eventueel pas op een later tijdstip worden gevestigd. De latere vestiging van het zekerheidsrecht is op deze manier verplicht voor de vennootschap als schuldenaar. Indien een dergelijke verplichting niet is afgesproken, is elke latere vestiging van een zekerheidsrecht als onverplicht aan te merken. De curator heeft in een later faillissement dan de mogelijkheid deze onverplichte vestiging van het zekerheidsrecht te vernietigen op grond van de actio pauliana.

Opeisbaarheid
Tot slot willen wij in dit kader niet onbesproken laten dat het tevens verstandig is om een afweging te maken of in de rekening-courant overeenkomst een bepaling opgenomen dient te worden met betrekking tot de opeisbaarheid van de vordering. De wettelijke regeling omtrent de opeisbaarheid van een rekening-courant overeenkomst is van regelend recht. Indien in de rekening-courant overeenkomst een beding over de opeisbaarheid is opgenomen, treedt dit beding in de plaats van de wettelijke regeling. Als de wettelijke regeling in de overeenkomst van toepassing is verklaard, is het saldo van de rekening-courant verhouding direct opeisbaar. Dit zou onwenselijk kunnen zijn indien de vennootschap een vordering heeft op de DGA. Andersom geldt echter dat, indien een beding is opgenomen dat het saldo van de rekening-courant verhouding nog niet opeisbaar is, betalingen door de toekomstig failliete vennootschap ter aflossing van deze rekening-courantschuld vernietigbaar zijn door de curator op grond van de pauliana. Deze betalingen kunnen door de curator minder snel worden aangetast wanneer het saldo direct opeisbaar zou zijn geweest. Hier dient derhalve een doordachte afweging te worden gemaakt. Wij adviseren u daar graag over.