Earn out bepaling
Het zal niet de laatste keer zijn dat over een 'earn out' bepaling (er is geen goed Nederlands woord voor "earn out" anders dan "verdien", maar dat woord wordt in de praktijk nooit gebruikt) in een overnamecontract discussie ontstaat. Door zo’n earn out bepaling wordt (een gedeelte van) de koopsom bij de verkoop van de onderneming niet in één keer afgerekend, maar afhankelijk gesteld van bepaalde toekomstige gebeurtenissen. Die bepaling wordt dan in het overnamecontract in het belang van de koper opgenomen, omdat die juist door de onzekerheid over die toekomstige gebeurtenissen liever niet die koopsom in één keer wil afrekenen. Daarnaast is het een manier om de verkoper nog enige tijd aan het bedrijf te verbinden.

Haviltexen
Als er dan een geschil ontstaat tussen de koper en verkoper van het bedrijf over de vraag of de koopsom gebaseerd op de “earn out” al of niet verschuldigd is, dan gaat zo’n geschil vaak over de uitleg van de earn out bepaling. Wij juristen noemen dat “Haviltexen”, naar de gelijkluidende naam van het “Haviltex” arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad bepaalde daarin dat voor de uitleg van een contractuele bepaling niet alleen moet worden gekeken naar de tekst van die bepaling maar ook naar de bedoeling van partijen bij die bepaling en hetgeen zij daarover over en weer hebben verklaard. Kortom, voer voor juristen. Het is aan ons juristen de taak om die discussie achteraf zoveel mogelijk te voorkomen door het opstellen van heldere contracten. Maar ook daar kan discussie over ontstaan ;-)

Kort geding uitspraak
Zo ook in de zaak die in een kort geding (Lees ook mijn blog: 'Hoe lang duurt een kort geding eigenlijk?') werd voorgelegd aan de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2019:8689). In die zaak werd een softwarebedrijf aan Wolters Kluwer verkocht voor een vaste prijs van $ 125 mio en een “earn out” prijs van totaal $ 35 mio. Die earn out was voor $ 30 mio afhankelijk van toekomstige “Bookings” (Ik noem het verkopen/orders/licenties) en voor $ 5 mio van de klanttevredenheid van klanten van het softwarebedrijf.

Na overname ontving Wolters Kluwer een kennelijk minder positief rapport over de klanttevredenheid van het softwarebedrijf en koos zij ervoor om eerst daaraan te gaan werken in plaats van het ontwikkelen van nieuwe producten waarmee nieuwe “bookings” konden worden gerealiseerd. Daarmee kwam de koopsom van $ 30 mio voor de verkoper in het gedrang. Die begon een kort geding tegen Wolters Kluwer om (kort gezegd) af te dwingen dat Wolters Kluwer zou starten met de ontwikkeling van nieuwe producten om de Bookings te stimuleren. De voorzieningenrechter oordeelde dat de koper de onderneming mag en moet leiden op een zodanige wijze dat het belang van de onderneming vooropstaat. Maar bij de daarmee te maken afwegingen en beleidsbeslissingen moet de koper ook het belang van de verkoper bij met maximaliseren van de earn out meewegen.

De vordering van de verkoper werd uiteindelijk door de voorzieningenrechter op bewijsgronden afgewezen omdat in het kort geding niet was gebleken dat Wolters Kluwer bij de gemaakte afwegingen het belang van de verkoper bij het maximaliseren van de earn out onvoldoende had meegewogen.

Conclusie
De les die de overnamepraktijk uit deze uitspraak kan trekken is dat de verplichting van de koper om bij een earn out met de belangen van de verkoper rekening te houden begrensd is door het belang van de onderneming en er daarom voor de verkoper mogelijk onoverkomelijke risico’s aan zitten. Alles staat dan of valt met een duidelijke earn out bepaling die als het goed is iedere discussie over de verschuldigdheid van de earn out prijs moet voorkomen. Maar “Haviltexen” zul je nooit helemaal kunnen voorkomen.